نوشته: دكتر ناصر كاتوزيان

مي دانيم كه زنده بودن و اهليت داشتن از شرايط اساسي انعقاد يا نفوذ هر قرارداد است. زيرا, مردگان نه شخصيت حقوقي دارند نه توان اراده كردنو محجوران نيز يا صلاحيت تصميم گرفتن را به دليل سلب قوه ادراك از دست داده اند, يا حمايت از آنان ايجاب مي كند كه تصميماتشان نفوذ حقوقي نيابد. ولي, همين كه عقد واقع مي شود, آثار آن به گذشته ميپيوندد و از گزند انقلاب وضع رواني و جسمي عاقدان مصون مي ماند. آنچه هست به دارايي آنان مربوط مي شود و از همان محل به اجراء در مي آيد. به همين جهت فوت و جنون وسفه يكي از دو طرف عقد در پيمان هاي گذشته او موثر نيست, مگر اينكه مفاد تراضي چنين اقتضا كند و اجراي عقد را مقيد به مباشرت متعهد سازد: 
اين قاعده در عقد جايز رعايت نمي شود و شرايطي كه براي انعقاد پيمان لازم است شرط بقاي آن نيز هست: مرگ و جنون و سفعه هر يك از دو طرف باعث انفساخ عقد مي شود و گره بسته شده را باز مي كند, پس, اين سئوال مطرح مي شود كه اين تفاوات به خاطر چيست؟ چرا در عقد جايز مرگ و از دست دادن اهليت عاقدان در پيماني كه در حال زندگي و سلاميت بسته اند موثر مي شود؟ آيا اين تاثير به دليل جايز بودن عقد است يا سبب آن عامل ديگري است كه به طور معمول در عقد جايز وجود دارد؟ 
پاسخ اين سئوال ها مبناي حقوقي انفساخ است كه در نوشته هاي حقوقي ما مطرح شده است: نويسندگان به احراز آنچه هست قناعت كرده و در پي يافتن حكمت آن نبوده اند. در حالي كه جستجوي پاسخ اين چراها نيز در وظيفه منطق حقوق است و در تعيين قلمرو و قواعد و ميزان احترام به آن سهم موثر دارد و سايه پاسخ منتخب رنگ احكام و فروع علمي را نيز دگرگون مي كند. 
پاسخ هايي را كه جسته و گريخته و گاه نيمه تمام در مباحث پراكنده ديده مي شود, بدين گونه مي توان خلاصه كرد: 
1- در عقد جايز, قانونكذار لازم ديده است كه امكان بر هم زدن عقد براي هر يك از دو طرف تامين باشد و التزامي از آن بر نخيزد. اين امكان تا زماني كه دو طرف زنده هستند و اهليت دارند وجود دارد, ولي با مرگ و حجر از بين مي رود. زيرا, فسخ يا رجوع يك عمل حقوقي ارادي است كه از مرده و محجور بر نمي آيد. نفوذ پيماني چنين ناپايدار, در حالي كه دست يكي از دو طرف از بر هم زدن آن كوتاه شده است, ممكن است برخلاف اراده او باشد, چرا كه احتمال دارد, اگر زنده و سالم مي بود, گريبان خويش رها مي كرد. 
اين استدلال, كه از فقيهان حنفي درباره توجيه بطلان وصيت در اثر جنون مستمر موصي نقل شده و در حقوق پاره اي از كشورها نفوذ كرده است (1), به سئوال پاسخ مينايي نمي دهد و معلوم نمي كند كه چرا قانون گذار آزادي دو طرف را در عقد جايز تضمين مي كند. وانگهي, از اين جهت نيز قابل انتقاد است كه احتمال فسخ عقد يا رجوع از آن را مبناي انفساخ و ابطال قرار مي دهد, در حالي كه احتمال رضاي به استمرار عقد, به دليل انعقاد آن, به مراتب بيشتر است (2). 
تكيه بر آزادي موصي و فراهم بودن امكان رجوع براي او ممكن است در وصيت منطقي داشته باشد (3), ولي به دشواري مي توان ادعا كرد كه در تمام عقود جايز چنان اهميت دارد كه, اگر به مانع برخورد, براي جبران آن عقد را بايد منحل كرد. اگر چنين بود نبايد به موكل اجازه داده مي شد كه حق عزل وكيل را از خود سلب كند و در سايه عقدي لازم پيمان جايز را از احلال مصون دارد. 
2- در نوشته هاي پاره اي فقيهان اماميه آمده است كه انحلال عقد به دليل از دست دادن اهليت تكليف و تصرف است. اين گفته, به خود , هيچ مطلبي را درباره مبناي انحلال بيان نمي كند واين سئوال را به ذهن مي آورد كه چرا در عقود لازم از دست دادن اهليت تكليف و تصرف در عقد اثر ندارد؟ 
ولي, يكي از هوشمندترين آنان در توجيه آن گفته مي افزايد كه حجر باعث مي شود تا شخص اهليت تصرف بر مال خود را از دست بدهد و در ولايت ديگري قرار گيرد. پس, آنچه را براي ادامه تصرف خود بنا نهاده است, نفوذ حقوقي ندارد و مانند اين است كه در حال حجر بخواهد به تصرفي نو دست زند. براي مثال, در وديعه و مضاربه و وكالت و ساير عقود جايز, مالك به دليل ولايتي كه بر مال خود دارد مي تواند بيگانه اي را بر آن مسلط كند (مال خود را به امين بسپارد يا به عامل و وكيل دهد تا در آن تصرف كند). ولي با مرگ او مال و ولايت بر آن به وارثان انتقال مي يابد, و امر او نفوذي ندارد. همچنين است موردي كه مالك ديوانه مي شود يا به اغماء مي افتد: ولايت بر مال را از دست مي دهد و اختيار تصرف به ولي او مي رسد كه هر چه بخواهد بكند. 
مرگ و جنون و بيهوشي عامل نيز از اين جهت به عقد پايان مي بخشد كه تسلط او وابسته به شخصيت و وجود او است: مرگ عامل بمعني از بين رفتن محل و هدف عقد است و بايد آن را از فروع تعذر وفاي به عقد در اين گونه قراردادها, كه بقاي پيمان وابسته به وجود اهليت است, دخالت داشته باشد. پس, اثر اذن مالك و اختيار عامل در دوران جنون و اغماء از بين مي رود و بازگشت آن نياز به مقتضي جديد دارد و همين وضع است كه به بطلان عقد تعبير مي شود (4). 
فقيه كنجكاو, براي بيان تفاوت ميان عقود جايز و لازم, دست به تحليلي جالب مي زند و چگونگي تسلط بر مال را به سه گروه تقسيم م يكند: گروهي كه به اذن مالك است؛ استقلال ندارد و به نيابت انجام مي شود. گروهي كه ولايت در آنها به جعل ولي امر حادث مي شود و وابسته به همان منبع است (مانند ولايت وصي بر مال و محجوران). و سرانجام گروهي كه به حكم شرع ولايت دارند وانشاء كننده آن واقع پنهان را بيان مي كند (مانند ولايت مالك و پدر و جد پديري و پيامبر و ائمه ع). ولايت عامل در وديعه و عاريه و مضاربه و مانند اينها از قسم نخست است كه با از بين رفتن ولايت اصلي (منوب عنه) از بين مي رود (5). 
اين نظر نيز, با همه تلاشي كه براي تمهيد قاعده در آن شده است. ذهن را قانع نمي كند؛ استدلال ها تمام نيست و نكته هاي مبهمي در آن وجود دارد كه به درستي بيان نشده است. براي مثال, چرا در عقود جايز حجر و فوت بايد نفوذ سببي را كه در زمان اهليت بنا شده از بين ببرد؟ ولايتي كه اعمال شده با آنچه در آينده بكار مي رود تفاوت دارد. مفروض اين است كه عقد جايز در زماني بسته شده كه هيچ نقصي در ولايت وجود نداشته است, پس چرا عدم اهليت مي تواند نهادي را كه بر پاشده ويران سازد؟ چرا مانع جنون و اغماء در عامل مقتضاي ولايت او را نيز از بين مي برد و با رفع ولايت باز نمي گردد؟ 
در يك كلام, صاحب عناوين بيشتر در مقام توجيه نظرهاي مشهور در فقه بوده است تا نظريه پردازي و بهمين جهت نيز منطق او وابسته و مقيد است و كمتر به ارزيابي و تحقيق علمي مي ماند. 
3- دليل انفساخ عقود به موت و جنون جايز بودن آنها نيست و لزوم و جو از در اين راه نقشي ندارد. اين حكم به مناسبت اذني بودن آن عقود است, و گرنه, در عقد هبه نيز , با اينكه در جايز بودن ان ترديدي وجود ندارد, بايستي فوت و جنون واهب يا متهب عقد رذا منفسخ كند, در حالي كه چنين نيست و مرگ واهب حق رجوع را از بين مي برد و آن را به عقدي لازم تبديل مي كند. 
اين نظر, كه به اشاره از قلم سيد محمد كاظم طباطبايي در مقام ايراد به صاحب جواهر ( كه هبه را لازم مي داند) گذشته(6), در عقد وكالت مورد انتقاد خود او قرار گرفته است: طباطبايي در پاسخ كسامي كه انحلال وكالت را در صورت فوت موكل سبب قطع اذن او مي دانند, ميگويد: حدوث اذن كافي است, چنانكه اگر كسي به ديگري وكالت دهد و پس از آن نيابت را فراموش كند, چندان كه هيچ اثري در خزانه خيال او باقي نماند, باز هم تصرف وكيل درباره او نافذ است. همچنين, موكل مي تواند بگويد: تو در زمان حيات من و پس از مرگم وكيلي. نهايت امر اين است كه گفته او نسبت به بعد از مرگ وصيت محسوب مي شود و, چون مال پس از مرگ موكل به ورثه او انتقال مي يابد, تصرف وكيل متوفق بر اذن آنان مي گردد (7). 
با وجود اين, به نظر مي رسد كه مبناي انفساخ را بايد در اذني بودن عقد و رابطه آن با شخصيت دو طرف جستجو كرد. جواز و لزوم خود معلول است و از توابع اذن واباحه يا التزام در عقد: بدين معني كه, هرجا مقصود دو طرف ايجاد حق و تكليف نباشد و بخواهند در انجام دادن كاري به ديگري نيابت دهند, يا نظارت خود را بر انجام آن كار به گونه اي باقي گذارند, و از اراده آنان تنها اختيار و اباحه ايجاد شود, عقد جايز است. بر عكس, در مواردي كه هدف ايجاد تكليف يا ايجاد و انتقال حق عيني به شكل الزام آور باشد, بايد عقد را لازم شمرد(8) پس, بايد ديد چگونه اين انفساخ به اراده و خواست طرفين مربوط مي شود؟ منتها, از آنجا كه تقسيم ميان عقود اذني و عهدي پيشنهاد تازه اي است كه حاكميت اراده الهام مي گيرد, در حالي كه عقد لازم و جايز داراي مرز شناخته و قديمي است و از ديرباز در نوشته هاي فقيهان آمده است و از سوي ديگر, بطور معمول عقد اذني و جايز مصداق هاي مشترك دارد مرسوم شده است كه انحلال عقد به فوت و حجر را به وصف جواز نسبت به دهند. 
استقراء در اعمال حقوقي قابل رجوع يا فسخ نيز اين نظر را تاييد مي كند: براي مثال, هبه عقدي است جايز و با وجود اين مرگ و جنون و اهليت واهب يا متهب باعث انفساخ آن نميشود, چرا كه اثر آن ايجاد اذن و اباحه نيست. همچنين , مرگ شوهر در دوران عده طلاق رجعي باعث انحلال ان ايقاع نمي گردد و جنون موصي در فاصله انشاء وصيت و فوت باعث بطلان وصيت نيست. ولي در تمام قراردادهايي كه اعطاي اذن و نيابت مي كند, هم جايز است و هم با مرگ و حجر يكي از دو طرف مفسخ مي شود: مانند مضاربه (مواد 550 و بند 1 ماده 551 ق.م. ) و شركت (بند 2 ماده 558) وديعه (ماده 628) و عاريه ( ماده 638) و وكالت (مواد 678 و 682) و جامعه (9). 
پس از اين مقدمه, كه دست كم محل اشكال و جستجو را معين مي كند, بايد ديد چرا قراردادهايي كه اثر آنها ايجاد و اباحه است به موت و حجر هر يك از دو طرف منفسخ مي شود؟ 
در پاسخ طرح جديد سئوال, مي توان گفت: در اين گونه قراردادها, هخدف اين نيست كه طرفي ملتزم و مكلف شود و طرف ديگر حقي پيدا كند. دو طرف مي خواهند به تراضي و استمرار طرحي را كه ريخته اند اجراء كنند و بهمين جهت هم پاره اي از نويسندگان در عقد بودن آن ترديد كرده اند. در عقد اذني, يكي از دو طرف, كه بطور معمول مالك است, به ديگري اذن تصرف در مال خود را مي دهد. اين تصرف گاه به نيابت انجام مي وشد (وكالت) و هرگاه تصرفي به سود هر دو طرف است (مضاربه و جعاله و شركت) و گاه نيز سود آن به عامل (عاريه) يا مالك (وديعه) مي رسد و در هر حال اذن دهنده مايل است امكان نظارت در كار عامل را داشته باشد. 
وابسته بودن مفاد عقد به استمرار تراضي, بجاي اينكه عقد را از آن جدا سازد, پيوسته به آن نگاه مي دارد و با شخصيت اذن دهنده پيوند پيدا مي كند, چندان كه از بين رفتن پايگاه اذن باعث قطع آن و در نتيجه انفساخ عقد مي شود (10). 
قطع موقت و كوتاه مدت اذن را عرف نديده مي گيرد. حسن داوري عرف اين است كه با چشم باز و انعطاف و توجه به همه عوامل انساني انجام مي گيرد و پريشاني و غفلت را كه لازمه زندگي متعارف هر انسان است با جنون و مرگو سفه يكسان پنداشت و موثر نبودن فراموشي را دليل بر كفايت حدوث اذن پنداشت: هدف اين نيست كه مفاد اذن واباحه پيوسته در صفحه ذهن نقش بسته باشد؛ هدف اين است كه اين منبع زاينده و ناظر از بين نرود و اذن دهنده امكان بازرسي را در موقع لزوم از دست ندهد. پس, جاي شگفتي نيست كه با مرگ و حجر اذن دهنده و منوب عنه عقد منفسخ شود و باز جاي انتقاد نيست اگر مي بينيم كه قانون مدني از اغماء كه فقيهان در كنار مرگ و جنون مي آورند, نام نمي برد و بجاي آن سفه را كه پايدارتر است مي نهد. 
نيابت و اذن و اباحه, همان گونه كه به شخصيت اذن دهنده وابسته است, خطاب به شخص طرف ديگر و مقيد به وجود و اهليت همان شخص. انسان به كسي اذن تصرف در مال خود را مي دهد كه به او تعلق خاطر و اعتماد دارد. در چنين حالتي, براي مالك قابل تحمل نيست كه ناگهان باقيم يا وارثي ناشناخته روبرو شود, بنابراين, اگر قانونگذار بخواهد از قصد مشترك و مبناي تراضي پيروي كند, بايد مرگ و حجر عامل و وكيل و امين را سبب انفساخ عقد قرار دهد. در حالي كه, اگر از عقد حقي مستقل زده شود و به دارايي طرف بپيوندد (مانند حق مالكيت كه به خريدار مي رسد), هيچ منطقي حجر و مرگ كنوني را در اثر تمام شده و قاطع گذشته موثر نمي بيند (11). 
بدين ترتيب, هر يك از سه نظري كه در اين باب ابراز شده حاوي بخشي از حقيقت است, ولي تحليل اراده دو طرف و استقراء دراحكام قانون نشان داد كه تنها با گرد آوري اين پاره هاي حقيقي و تاليف منطقي آنها مي توان به تمام حقيقت دست يافت. 
اكنون به آساني مي توان دريافت گه چرا مرگ و حجر واهب يا متهب باعث انفساخ عقد هبه نمي شود و چرا جنون موصي سبب انحلال انشاء وصيت نمي گردد.

منبع:www.ghavanin.ir